ARTIGO

Gestão de Conflitos, o melhor Caminho para Governança Corporativa

Silvia Regina Gimenes Pedrotti

Gestora de Conflitos e Advogada

Tânia Cristina Bonincontro

Advogada e Especialista em Compliance

Palavras Chave: Mediação, Arbitragem, Governança Corporativa, Compliance, Gestão de Conflitos

Introdução

Este artigo tem como escopo apresentar a importância e oportunidades ao utilizar os Métodos Alternativos de Conflitos nas Empresas Privadas por intermédio da Governança Corporativa ao implementar a Gestão de Conflitos em seu Programa de Compliance.

O trabalho não tem como objetivo dizer que um processo é melhor que o outro. Em verdade, todos são importantes e pertinentes, conforme a análise ao caso concreto. Apenas objetiva-se demonstrar que existem outros métodos muito eficazes e pouco utilizados por falta de conhecimento em suas características. 

O tema se justifica para entendimentos de conceitos e como estes podem trazer melhorias para administração do Negócio, pois quando surge um conflito empresarial, interessante é que ele seja resolvido no início, evitando-se assim a exposição desnecessária e desgastante dos envolvidos, bem como do negócio.

Por fim, ressalta-se a importância da prevenção, da busca incessante para o conhecimento de medidas mais práticas, céleres, eficazes e econômicas de resolução de conflitos. As medidas apresentadas neste trabalho evitam quaisquer prejuízos de diversas espécies entre sócios, familiares, administradores, empregados, fornecedores e outros, para as empresas.

1. A importância da Gestão de Conflitos

Ao tratar de conflitos empresariais, um dos maiores problemas enfrentados, é o grande gasto com dinheiro e tempo, além do desgaste emocional que causa aos envolvidos, até que se possa atingir um resultado/solução mais adequada e eficiente.

A existência de conflitos é inerente ao ser humano, bem como nas relações comerciais e empresariais, decorrente do mundo dos negócios.

Os conflitos de todas as espécies (familiares, negociais, empresariais, dentre outros), geram grande desgaste no relacionamento entre as partes envolvidas, chegando as vias de dificilmente ser solucionado, dado a questão da espiral de conflitos, visto que um conflito inicial, quando não resolvido no início, tende a se agravar e gerar mais conflitos.

Assim, quando surge um conflito empresarial, interessante é que ele seja resolvido no início, evitando-se assim a exposição desnecessária e desgastante dos envolvidos, bem como do negócio.

Em empresas familiares, verifica-se normal a ocorrência de conflitos empresariais de natureza societária relacionada às relações entre sócios, familiares e em muitos casos, conflitos societários relacionados a questões de natureza sucessórias.

Um gestor de conflitos (aquele conhecedor dos meios adequados de resolução de conflitos, quais sejam a mediação, conciliação, negociação, arbitragem e até mesmo o Poder Judiciário), quando consulado, poderá indicar à empresa, qual será o melhor método a ser escolhido para resolver a controvérsia.

O próprio Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015, prevê que os meios adequados de resolução de conflitos devem ser utilizados por todos os operadores de direito na defesa das partes envolvidas nos conflitos), seguida de Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) e Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).Os meios adequados de resolução de controvérsias tem muito mais vantagens do que o caminho do Poder Judiciário, visto que naqueles, existe o princípio da autonomia da vontade, onde as partes envolvidas num conflito, escolhem este caminho, mas os conflitos são tratados de forma sigilosa, confidencial, de forma mais eficaz, segura e econômica, sendo que as partes envolvidas no problema é que trarão a solução para a questão.

No caso da mediação, um terceiro parcial participa do procedimento e auxilia os envolvidos na questão, a construírem juntos uma solução pacifica e de comum acordo para a resolução da questão.

Enquanto na arbitragem, os envolvidos, elegem a solução da questão para um terceiro (arbitro) que técnico no assunto que envolve o conflito, decidira a questão, valendo sua decisão, como se fosse uma sentença judicial, tornando-se a decisão proferida pelo arbitro, definitiva.

A mediação e arbitragem podem resolver conflitos empresariais, bem como e eventualmente, suas relações com clientes, fornecedores e consumidores, de forma mais rápida, econômica e eficaz.

A Arbitragem e a Mediação são ferramentas estratégicas no mundo empresarial, parafraseando o filósofo Voltaire “Fui à ruina duas vezes na vida, a primeira quando perdi uma ação judicial, e a segunda quando ganhei a outra”. “ Em outras palavras, mesmo vencer uma ação judicial pode ter consequências desastrosas. Não somente em termos de quaisquer danos que tenha de pagar, mas também em termos da destruição de relacionamentos de negócios.

Conforme os ensinamentos de Scavone, a confidencialidade é imprescindível para as empresas:

“…isto porque, muitas vezes não interessa aos contendores, notadamente no âmbito empresarial, que suas demandas se tornem públicas, posto que escancarar as entranhas corporativas pode significar o fim do negócio. (Grifos nossos).

Os meios adequados de resolução de conflitos, geram alternativas para a resolução das controvérsias entre os envolvidos, sempre de forma positiva, mais rápida, eficaz, econômica e ativa do que o Poder Judiciário, gerando na maioria das vezes mutua satisfação, o famoso ganha-ganha, ao passo que uma decisão judicial gera o famoso ganha-perde.

Ainda é uma mudança de paradigma, em busca da pacificação social, tendo em vista que, quando se direciona um conflito para ser solucionado pelo Poder Judiciário, gera um custo muito mais elevado, tendo em vista o tempo, valor dispendido e desgaste emocional que o conflito/litigio provoca nas partes envolvidas, causando danos extensos às relações.

2. Pesquisa sobre RAC (Resolução Alternativa de Conflitos)

Foram realizadas pesquisas por amostragem, para entender o motivo das ferramentas não serem amplamente utilizadas.

Público alvo: Empresários (Pequeno e Médio Porte), Câmaras de Mediação e Arbitragem, Mediadores, Advogados, Empregados de empresas de Pequeno, Médio e Grande Porte.

Quando questionados:

• A Instituição já utilizou a Arbitragem para Resolução de Conflitos: 

A maioria, respondeu que negativamente – 67,50%.

• Por que não é tão utilizada no Brasil, a resposta em sua maioria foi que:

As empresas não usam, pois não conhecem plenamente o instituto da Arbitragem e seus benefícios – 57,50%. 

• O motivo de muitos Advogados não gostarem do instituto. 

A resposta foi em sua maioria que consideram prejudicados em seus honorários, 32,50%. 

A constatação da pesquisa realizada para este trabalho vai ao encontro da apresentada no Curso de Negociação da Universidade Michigan:

“Os advogados não são tão entusiasmados com o RAC. Aqui está uma estatística chocante, de uma pesquisa recente, de que um terço dos advogados pesquisados – nunca recomendam RAC (Resolução Alternativa de Conflitos), mas parte do problema pode ser econômico…. Aqui está uma parte do Wall Street Jornal sobre um escritório de Advocacia que estava tendo problemas com sua receita. Eles mencionaram os tiveram porque 3 dos seus casos foram fechados em acordos, em consequência, eles perderam $35 milhões. Não estou dizendo que são contra acordos, mas ainda as motivações econômicas dos advogados podem inclinar-se mais na direção de continuar o litígio, do que obter acordos.

O que ratifica os resultados encontrados na pesquisa por amostragem realizada. Conforme demonstram os Gráficos encontrado no ANEXO I.

3. Governança Corporativa

Todas as sociedades são governadas, sejam Países, Tribos, ou seja, todas possuem sua cultura e normas, uma empresa não é diferente:

“Definição de Governança Corporativa – é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas…”

O conjunto de regras que uma vez estabelecidos e implantado é o Programa de Compliance que demonstra a Identidade, a direção da relação que a Instituição pretende ter com seus stakeholders. Desta forma, estes podem ser afetados positivamente ou negativamente, dependendo das suas políticas e forma de atuação. O termo foi se popularizando após a Lei Anticorrupção e também passou a ser conhecido como Programas de Integridade. Definido como: 

“… o conjunto de processos interdependentes que contribuem para a efetividade do sistema de governança e que permeiam a organização, norteando as iniciativas e as ações dos agentes de governança no desempenho de suas funções. ”

A Lei Anticorrupção, entre outras determinações, pede que companhias com interesse em contratar com Instituições Públicas demonstrem sua lisura, credibilidade, integridade em suas Políticas.

O IBGC esclarece, em se Código de Melhores Práticas, a necessidade de incluir a Mediação e Arbitragem nas Políticas de Compliance, onde trata o tema em um dos seus capítulos:

 “ Mediação e arbitragem…É fundamental prever formas ágeis e eficazes de resolução de controvérsias e divergências entre sócios e administradores e entre estes e a própria organização, para evitar prejuízos ao desempenho ou redução do valor da organização… Caso isso não seja possível, recomenda-se que sejam resolvidos por meio de mediação e/ou arbitragem… ^”    (Grifos nossos).28 

No mesmo sentido coaduna o Professor Siedel:

“Ferramentas de RAC – Resolução Alternativas de Conflitos – como uma questão de Política Corporativa. Esta garantia tornou-se muito popular, foi adotada por mais de 4.000 companhias como uma Política de Gestão de Conflito, estabelecida previamente pela sua Governança Corporativa. ”

Destaca-se também a importância de estabelecer esta possibilidade previamente para que a outra parte não entenda como uma fraqueza a tentativa prévia de resolução do conflito. Desta forma, ele aconselha que se faça parte da Política Corporativa, ao invés de propor posteriormente ao aparecimento do problema.

4.1. Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem 

Os Processos de Resolução Alternativa de Conflitos – negociação, mediação, conciliação e arbitragem, podem ser usados não somente em resolução de conflitos, mas também para fazer acordos e isso representa uma mudança nos últimos 10 anos.

Conforme a necessidade pode se atualmente buscar o melhor instituto que ajudará no processo, levando-se em consideração características e aspectos de cada um, tais como: custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exequibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade.

Destarte, não se tem aqui a pretensão em esgotar o tema, tão somente, esboçar informações importantes para que diante delas desperte-se o interesse para o uso efetivo conforme a necessidade dos institutos.

2. Negociação 

Referente a Negociação os interessados buscam transigirem sem necessidade de suporte, é direto.

 “Definida como uma comunicação voltada à persuasão. Em uma negociação simples e direta, as partes têm, como regra, total controle sobre o processo e seu resultado, ….  Assim, todos os aspectos devem ser considerados relevantes e negociáveis”.

Negocia-se a todo o tempo, porém, ter conhecimento de técnicas voltadas a negociação auxilia muito na eficácia dos resultados.

2. Conciliação

A Conciliação é parecida com a Mediação, no entanto, aquela visa reestabelecer a comunicação entre as partes, o relacionamento, e estão não. Apenas um Acordo, como o valor para pagar os reparos de um carro.

“ A conciliação pode ser definida como um processo autocompositivo breve: i) a mediação visaria à ‘resolução do conflito’ enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo. ”

Como se trata de Gestão de Conflitos no mundo Corporativo, vale ressaltar que tanto a Conciliação, quanto a Mediação podem ser tanto judiciais quanto extrajudiciais e demonstram possibilidade de processos bem flexíveis que podem se adaptar conforme a necessidade do caso concreto.

3. Mediação

Quanto a Mediação, há uma negociação onde um terceiro imparcial, usa técnicas para buscar a autocomposição. Este processo pode ser judicial ou extrajudicial.

“. Trata-se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades. Assim como na negociação, nenhuma questão ou solução deve ser desconsiderada.

A mediação pode também ser utilizada nas questões sucessórias, negociais, relacionais, inclusive, de assedio em ambiente laboral), e sendo tratada por um mediador(técnico capacitado) , este, de maneira imparcial, consegue através da escuta ativa e outras técnicas procedimentais adequadas,  colocar as partes como protagonistas de suas vidas, gerando assim, um equilíbrio entre os envolvidos, facilitando o encontro de uma solução que se adeque a todos os envolvidos e com isto preservar a saúde e vida da empresa.

Inclusive, após a reforma trabalhista já é possível a mediação de conflitos de natureza trabalhista, devendo ser o mesmo homologado pelo Poder Judiciário Trabalhista, com fulcro no artigo 652, f da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que neste caso, o Judiciário irá intervir para fins de validação do acordo entabulado entre as partes envolvidas no conflito trabalhista (empresa e empregado).

Várias outras questões trabalhistas podem ser resolvidas através da medição, tais como questões tributarias, recuperação judicial, contratuais, locações de imóveis dentre outras, todas que envolvam direitos patrimoniais disponíveis.

Os mediadores são preparados com ferramentas para conseguir efetivar os acordos com sucesso, são treinados com ferramentas intelectuais para desvendar posições subjacentes e os interesses fundamentais. Um exemplo é o “cáucus”, em que o mediador se reuni em particular e confidencialmente com interessados em reuniões individuais de cada lado para apurar se eles tiveram qualquer preocupação ou interesse particular que não queiram expressar para o outro lado. Entre outras atribuições para busca de soluções controla as emoções dos interessados para conseguir resultados efetivos. 

Além do mais a Mediação pode ser adequada conforme a necessidade da transação ou recomposição escolhe-se o tipo de Mediador e de mediação para os melhores resultados possíveis.

Como nos ensina o Professor Siedel: 

“Pode-buscar uma mediação Avaliativa, Facilitativa ou ainda Transformativa: Avaliativa: o mediador é um especialista, busca-se um especialista para conduzir a mediação. Facilitativa: o mediador irá tentar motivar ambos os lados a trabalharem juntos para desenvolverem uma solução construtiva. Transformativa – transforma um relacionamento, foco em um relacionamento específico”.

Existem mediações e conciliações Judiciais, como também, extrajudiciais, que podem acontecer em Câmaras Privadas de Mediação Conciliação e Arbitragem, ou mesmo Ad-hoc, ou seja, em local escolhido entre os interessados e com suas regras, o que pode acontecer também com a Arbitragem.

4. Arbitragem 

A Arbitragem é um Processo muito parecido com o Judicial, só que é privado. Um terceiro julga, arbitra sobre o problema e há uma sentença, porém, não pode haver recurso. No entanto, como é um processo flexível, existe até mesmo a possibilidade de ser opinativa e então não é vinculante e há a possibilidade de ser recorrível.

“A arbitragem pode ser definida como um processo eminentemente privado – isto porque existem arbitragens internacionais públicas … Trata-se de um processo, em regra, vinculante…. A característica principal da arbitragem é sua coercibilidade e capacidade de pôr fim ao conflito…não há recurso na arbitragem…vantagens: Antes de iniciada a arbitragem, as partes têm controle sobre o procedimento na medida em que podem escolher o(s) árbitro(s) e as regras procedimentais da preparação à decisão arbitral. …A arbitragem é conhecida por ser mais sigilosa e célere que o processo judicial na maior parte dos casos…as partes e seus advogados podem controlar o processo e agilizá-lo drasticamente, reduzindo custos e tempo.

A arbitragem pode acontecer em Câmaras Privadas, Arbitragem Institucional, ou de forma particular, a chamada “ad hoc”, com as próprias regras e no local escolhido. O art. 5º da Lei nº9.307/96 dispõe sobre a arbitragem institucional: 

Art. 5° Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.

A arbitragem de Ad-hoc é conduzida sem o recurso a uma autoridade administrativa e, geralmente, sem o auxílio de regras processuais institucionais. Em vez disso, está totalmente dependente da cooperação entre partes, os motivos por escolher uma arbitragem ou mediação ad-hoc, depende da análise ao caso concreto, que podem ser:

• Precisam do controle do procedimento arbitral, em vez de se sujeitarem ao controle das Câmaras Privadas.
•  O valor em disputa não é significativo.
• As partes são incapazes de concordar com alguma instituição de arbitragem. Exemplo: os Estados soberanos são relutantes em se submeter à autoridade de qualquer instituição, através do qual possam assegurar o grau máximo de não nacionalidade e o menor constrangimento à sua soberania.
• Ser mais econômica
• Há uma percepção que a arbitragem ad-hoc é um pouco mais confidencial 

Embora a arbitragem acabe sendo mais rígida do que os outros institutos aqui abordados, mesmo assim, hão possibilidade de flexibilizar conforme a necessidade, e se obter a especificidade, a celeridade, no entanto, porém com uma sentença meramente opinativa 

“… a despeito de a arbitragem ser, em regra, um processo vinculante, há situações excepcionais em que as partes convencionam que a sentença arbitral será meramente opinativa. Naturalmente, nesses raríssimos casos, as partes recebem a sentença arbitral apenas como uma base para seguirem com suas negociações”^.

Há a possibilidade de um escalonamento, por exemplo, colocar no contrato que em caso de problemas, pode-se tentar a negociação, caso não dê certo, a mediação e ainda, se nada funcionar, a Arbitragem. Desta forma, o Manual do CNJ nos ensina:

“…Med-Arb e outras hibridações de processos A med-arb consiste em um processo híbrido no qual se inicia com uma mediação e, na eventualidade de não se conseguir alcançar um consenso, segue-se para uma arbitragem. Naturalmente, para haver uma med-arb, faz-se necessária uma convenção ou cláusula denominada de ‘escalonada’ por haver a previsão da referida hibridação.  … Nesse caso, denomina-se o processo de neg-med-arb, por se tratar de uma negociação, seguida de uma mediação e, na hipótese de ausência de sucesso das duas fases preliminares, segue-se para uma arbitragem. Merece destaque o fato de todos esses processos possuírem bastante flexibilidade procedimental a ponto de, como indicado anteriormente, ser possível a concepção ou o ‘desenho’ de um processo de resolução de disputas que melhor se adeque ao conflito concreto e aos seus participantes. “

Desta forma, ao utilizar os institutos na empresa se obtém uma governança efetiva, com a formulação de suas normas, a sua execução e com formas privadas de resolução. No entanto, caso nada disto resolva, inda há o litígio, no Judiciário.

Conclusão

É interessante orientar as empresas para uso de meios adequados de solução de conflitos que vierem a se instalar, contratando profissionais técnicos e aptos e indicar o melhor meio de resolução de disputas, evitando que os problemas sejam levados ao judiciário, em ocasiões que podem ser resolvidos através da mediação, conciliação, negociação, ou ainda, a arbitragem. Os institutos apresentados possuem Flexibilidade, Economia, Celeridade, Especificidade e Confidencialidade. 

Quando o problema é levado à apreciação do Judiciário, muitas vezes a resposta demora a chegar e a solução nem sempre é a esperada pela empesa, sofrendo assim, diversos prejuízos (patrimoniais, financeiros, de relacionamento, etc.). Procedimentos judiciais são burocráticos advindos de um sistema processual tradicional, ainda mais complicados nos tempos atuais. A solução encontrada deve ser célere. Tal condição faz com que os meios alternativos de solução de conflitos como Arbitragem e Mediação, desde que enquadrados legalmente, tornam-se verdadeiras estratégias para as empresas que privilegiam a rapidez, a equidade, a economia, o sigilo e a especialização.

Hoje as empresas precisam ter uma estratégia para escolher a melhor forma de resolver seus conflitos e para estarem em conformidade com as políticas públicas para a resolução de cada tipo de conflito, buscando a forma de solução mais adequada.

Diante do exposto, ao implementar em suas políticas a Gestão de Conflitos a Governança Corporativa consegue resultados surpreendentes e muito valiosos. A eleição dos meios adequados de resolução dos conflitos, além de sigiloso, seguro, econômico, aproxima as partes envolvidas, e causa consequente satisfação. Desta forma, cuida de todos os aspectos da governabilidade, com alicerces fortes e robustos para sua perenidade, toma para si verdadeiramente as rédeas da sua administração.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Conselho Nacional de Justiça, Azevedo, André Gomma de (Org.) Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF-CNJ), 2016.

CAVALCANTI, Fabiano Robalinho, Prof. – Curso de Direito FGV Rio de Janeiro – Arbitragem, 1ª Edição, Roteiro de Curso 2014.1.

SIEDEL, GEORGE J. Negotiating for Success: Essential Strategies and Skills.  Editora: Van Rye Publishing, LLC, 2014, 160 páginas, 

INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5.ed. / Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. SP: IBGC, 2015. 

INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA, Compliance à luz da governança corporativa / Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. São Paulo, SP: IBGC, 2017. (Série: IBGC Orienta). 

LEI DE ARBITRAGEM – Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, atualizada de acordo com as alterações da Lei no 13.129, de 26 de maio de 2015.

LEI DE MEDIAÇÃO – Lei no 13.140, de 26 de junho de 2015. 

SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antônio – Manual de Arbitragem:  Mediação e Conciliação. Luiz Antônio Scavone Júnior.  –  8.  ed.  rev.  E atual.  – Rio de Janeiro: Editora Forense, 2018.

SUCCESSFUL NEGOTIATION: ESSENTIAL STRATEGIES & SKILLS – COURSE from UNIVERSITY OF MICHIGAN – GEORGE J. SIEDEL is the Williamson Family Professor of Business Administration and the Thurnau Professor of Business Law at the University of Michigan.

Disponível em: Arbitragem HKIAC, Arbitragem em Hong Kong, Arbitragem ICC, Arbitragem LCIA, Arbitragem SCC, Arbitragem SIAC <https://www.international-arbitration-attorney.com/pt/arbitragem-institucional-ou-ad-hoc/> acesso em 16 de setembro 2020.

ANEXO I

Resultado pesquisa por realizada em setembro de 2020.

Público Alvo: Empresários, Empregados, Câmaras de Mediação e Arbitragem, Mediadores, Advogados.