MEDIAÇÃO FAMILIAR

Quem paga a pensão alimentícia, quando o filho está sob a guarda de terceiros?

Objetivando uma melhor compreensão sobre a questão de quem paga a pensão quando o filho está sob a guarda de terceiros, necessário abordar sobre o assunto, poder familiar.

Conhecido como pátrio poder antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o poder familiar representa um conjunto de direitos e deveres exercidos entre os genitores e seus filhos menores de idade.

Referido Diploma Legal, estabelece no artigo 1.630 e seguintes, que caberá aos pais a criação e a educação das crianças menores, e ainda, de acordo com o artigo 22, da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), deverão os progenitores, arcar com o sustento dos filhos.

É ínsito do poder familiar, o dever dos pais em estabelecer a representatividade e a guarda dos menores e adolescentes.

Contudo, há situações em que o casal termina a relação acabando por se separar, divorciar, ou dissolver a união estável, e isso por si só não extingue o poder familiar ou o exercício da guarda, (cfr. artigo 1.632 do Código Civil).

Inclusive quando do rompimento da relação conjugal, será regulamentado em um acordo extrajudicial ou mediante uma decisão num processo judicial, quem exercerá o instituto da guarda, isto é, a quem caberá o conjunto de direitos e deveres em favor dos filhos, e se essa representatividade virá a ser, unilateral de um dos genitores em relação aos filhos, ou se será bilateral, ou seja, promovida de forma compartilhada entre os pais.

Oportuno indagar, que o poder familiar não pode ser confundido com a guarda já que nem sempre quem detém o poder familiar possui a guarda da criança.

No caso de um divórcio, por exemplo, a guarda eventualmente pode ser concedida de forma unilateral para um dos pais, enquanto ambos continuam a ser detentores do poder familiar.

E no caso da regra (cfr. Artigo 1.584, §2º do Código Civil, combinado com, a Lei nº 13.058/2014), de ser fixada a guarda compartilhada, ambos os pais deterão a guarda e o poder familiar dos menores, caso estejam aptos a esse exercício e demonstrem querer exercer referido mister, (cfr in: https://www.cnj.jus.br/cnj-servico-o-que-significam-guarda-poder-familiar-e-tutela-5/).

Assim, nas duas situações de guarda, seja na unilateral ou na bilateral, os pais detêm o poder familiar em relação aos filhos.

Porém, pode ocorrer da criança ou do adolescente ficar sob a guarda de uma terceira pessoa, com base no consentimento dos pais, ou em detrimento de uma decisão judicial.

Exemplo disso, quando esse menor fica sob a responsabilidade de um parente, que poderá ser um irmão, ou irmã, já adultos, bem como, um avô ou uma avó, ou ainda, um tio, uma tia, um primo, ou uma prima, pois os genitores vão se ausentar da localidade naquele momento, por questões de saúde ou trabalho, ou os pais não podem por algum problema legal exercer a guarda do filho naquele interregno.

Nas referidas situações, o parente detém a guarda da criança, mas não o poder familiar, que será exercido pelos genitores, e demais disso, a qualquer momento poderá haver requerimento da revisão e modificação da guarda, sendo restabelecida a situação in statu quo ante.

A medida permite a continuidade dos vínculos familiares, não alterando a filiação e nem o registro civil.

O guardião torna-se o responsável legal da criança, o que abrange a assistência material, afetiva e educacional até que ela complete 18 anos, não dispensando-se os pais da obrigação legal de contribuir com a mantença de seus filhos.

Surge uma família extensa ou ampliada, que é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.

Há também situações, em que nem o pai e nem a mãe deterão a representatividade de seus filhos, sendo suspensos ou perdendo o poder familiar, cabendo ao parente próximo, ou eventualmente a um terceiro não parente, o exercício da guarda e representatividade legal do menor.

Porque, a guarda pode ser solicitada por essa pessoa objetivando proteger a criança ou o adolescente, que se encontre em situação de risco pessoal ou social.

O parente ou terceiro passará a ser o tutor da criança, e essa tutela terá por objetivo proteger o menor e seus bens, pois os pais faleceram, ou são considerados judicialmente ausentes, ou foram destituídos do poder familiar, conforme artigo 1.728 e seguintes, do Código Civil.

O deferimento da tutela pressupõe prévia decretação da suspensão ou da perda do poder familiar, o que implica necessariamente no dever de guarda.

Aborda o Código Civil quanto a suspensão, que ela ocorrerá caso o genitor ou a genitora abusarem de sua autoridade, ou quando faltarem com os deveres a eles inerentes, ou quando arruinarem os bens dos filhos, ou ainda, quando forem condenados por crime com pena superior a dois anos de prisão.

Válido esclarecer que, a suspensão poderá ser revogada pela autoridade judicial na ocasião da situação originaria mudar.

Quanto à extinção, a Lei trata da questão de ela ser definitiva, porque ocorrerá em razão da morte dos pais ou do filho, e ainda, face à emancipação, ou a maioridade do filho, bem como, por decisão judicial.

A extinção do poder familiar por sentença emanada de autoridade judicial, é aplicada aos genitores que submeteram seus filhos a tortura física e psicológica, a castigos imoderados, ao abandono, ou que tenham praticado atos totalmente contrários à moral e aos bons costumes contra os menores.

A decisão do magistrado pode ainda extinguir o poder familiar dos pais que abrirem mão, ou perderem o direito sobre seus filhos, razão pela qual esses menores, não tendo um parente ou terceiro que se responsabilize por eles, poderão ser legalmente adotados.

As Varas da Família, Infância e Juventude são competentes para dirimir sobre as questões de poder familiar, guarda, nomeação de tutor, proteção e representação das pessoas menores de 18 anos em situação de risco, sobre a administração de seus bens, e adoção.

No que tange aos alimentos e quem paga a pensão quando o filho está sob a guarda de terceiros, que não seus genitores, é necessário ponderar que, mesmo com a retirada do poder familiar não se extingue a obrigação de alimentar.

Salienta-se que, os genitores que forem destituídos do poder familiar, têm o dever de prestar alimentos a seus filhos, desde que estes ainda não tenham sido colocados em uma família substituta na modalidade adoção, e desde que ainda não tenham sido adotados.

Inclusive o mesmo acontece com o direito sucessório dos filhos, que não se extingue com a destituição do poder familiar de seus pais.

Maria Berenice Dias (in Manual de Direito das Famílias, RT, 4ª ed., p. 469) leciona que: “enquanto o filho se encontra sob o poder familiar, a obrigação decorre do dever de sustento. A perda do poder familiar não exclui o dever de prestar alimentos, uma vez que persiste o vínculo de parentesco biológico. De todo descabido livrar o genitor do encargo de pagar alimentos ao filho quando a exclusão do poder familiar decorre, por exemplo, do fato de castigar imoderadamente o filho ou deixá-lo em abandono, ou por qualquer outro dos motivos elencados da lei (CC 1.638).”.

Portanto, caberá aos genitores a obrigação alimentar em prol dos filhos, ficando responsável pela administração da quantia em favor dos menores o parente ou terceiro responsável pela guarda ou tutela dessa criança, salvo se o menor tenha sido adotado.

Como solucionar conflitos nas questões que envolvam exclusão da sucessão?

As pessoas envolvidas no conflito nem sempre conseguem solucionar as questões de guarda e pensão alimentícia de forma tranquila, necessitando de ajuda para entender da controvérsia e alcançar a resolução pacífica da questão.

Quando os conflitantes estiverem nessa situação, poderão de forma preventiva procurar pela Mediação, que é um método adequado de resolver a disputa.

Os Profissionais-mediadores em uma pré-mediação informarão às partes sobre o que é a Mediação, os princípios e as técnicas que regerão os trabalhos, convidando-os a fazer parte do processamento da tentativa de composição.

Existindo interesse e vontade dos mediandos, será designada uma sessão de mediação, onde serão aplicados os meios e técnicas necessárias, garantindo que os mediandos entendam do conflito e da sua natureza, encontrando possíveis e viáveis resultados, chegando à solução conjunta e pacífica do conflito, levando o pactuado à homologação.

Contudo, se às partes-conflitantes já estejam litigando em uma ação, havendo interesse dos litigantes, poderão estes fazer uso da mediação, seja na modalidade judicial ou na modalidade extrajudicial.

Solicitarão as partes do processo ao Juiz da causa, por intermédio de seus Advogados, que antes de proferida sentença, sejam as questões do processo levadas a uma sessão de mediação, para a tentativa de composição, e encontrando possíveis e viáveis soluções de forma conjunta e sob a orientação de seus Patronos, será entabulado um acordo, e este será levado à anuência da Promotoria e após à homologação pelo Juízo.

Nesse contexto, poderão os envolvidos no conflito participar da mediação em conjunto com um tratamento multidisciplinar, utilizando-se de terapias psicológicas ou psiquiátricas, bem como, de uma oficina de pais e filhos, ou ainda, de um círculo restaurativo.

Na oficina de parentalidade em conjunto com uma Mediação Familiar, ocorrerá um tratamento multidisciplinar, com o condão de orientar os envolvidos na questão conflituosa, de como agir diante dessa nova etapa da vida e das discussões geradas.

Quanto ao encontro circular restaurativo, conhecido como roda dialogal, em que se permite a participação das pessoas que estejam envolvidas no conflito, direta ou indiretamente, objetiva-se a resolução de problemas, a restauração da segurança e da dignidade dos conflitantes, especialmente dos menores.

Observa-se que, com a participação dos mediandos na oficina de parentalidade ou nas rodas restaurativas, estes entenderão que o fim da relação não extingue o vínculo familiar, e ainda, como agir e proceder diante dos conflitos, além de, como encontrar eventuais soluções às questões conflituosas, refletindo esse tratamento de forma positiva e significativa no convívio familiar, reforçando ainda mais os vínculos de parentesco existentes, vez que, o objetivo não é o de apontar culpados ou vítimas, mas sim buscar um caminho para o perdão e a reconciliação.

Conclusão

Observou o leitor, que há possibilidade de regulamentação da guarda das crianças e adolescentes, mesmo que o casal tenha terminado a relação.

Porém, pode ocorrer dos filhos ficarem sob a guarda de uma terceira pessoa, com base no consentimento dos pais, ou em razão de uma decisão judicial.

Exemplo disso, quando esse menor fica sob a responsabilidade de um parente, o qual detém a guarda da criança, mas não o poder familiar, surgindo uma família extensa ou ampliada.

Contudo, há situações em que nem o pai e nem a mãe irão deter a representatividade de seus filhos, sendo suspensos ou perdendo o poder familiar.

Desta forma, caberá ao parente próximo, ou eventualmente a um terceiro não parente, o exercício da guarda e representatividade legal do menor, advindo dessa regularização a tutela, que terá por objetivo proteger o menor e seus bens.

O deferimento da tutela pressupõe prévia decretação da suspensão ou da perda do poder familiar, o que implica necessariamente no dever de guarda.

Ademais, as Varas da Família, Infância e Juventude são competentes para dirimir sobre as questões de poder familiar, guarda, nomeação de tutor, proteção e representação das pessoas menores de 18 anos em situação de risco, a administração de seus bens, e adoção.

Caberá aos genitores a obrigação alimentar em prol dos filhos, ficando responsável pela administração da quantia em favor dos menores o parente ou terceiro responsável pela guarda ou tutela dessa criança, salvo na ocasião do menor ter sido adotado.

Concluiu ainda que, preventivamente ou mesmo que tenha sido judicializada a questão, poderão os envolvidos nos conflitos provenientes das problemáticas apontadas, se valer da Mediação, em conjunto com um tratamento interdisciplinar, das oficinas de parentalidade, e / ou, dos círculos restaurativos, para identificar eventual conflito, os prejuízos físicos, materiais, e os psicológicos existentes na relação, e de que forma solucionar e evitar sua incidência.

Percebeu também que, a Mediação é um dos métodos mais adequados de resolução de disputas no contexto familiar.

E aí gostou? Quer saber mais sobre Mediação na área de Família?

Dúvidas e/ou Sugestões em: www.apamec.org.br ou contato@apamec.org.br

WERA LUCIA MUNIZ, Advogada, Conciliadora e Mediadora Judicial com capacitação nos termos da Resolução nº 125/2010 CNJ, atuante no CEJUSC de OUROESTE SP, associada e colaborada da APAMEC, e comentarista do Jornal da TV APAMEC. Contato: wera.lucia.muniz@terra.com.br

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ANSELMO CALLEJON CORRÊA DOS SANTOS, Advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil pela ESA OABSP (2009), Mediador e Conciliador Judicial desde (2016), associado e colaborador da APAMEC, comentarista do Jornal da TV APAMEC na especialidade de Mediação Familiar. Contato: anselmocallejon@hotmail.com