MEDIAÇÃO FAMILIAR

O DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE FREQUENTAR A ESCOLA

O direito a educação escolar se torna muito polêmico no Brasil, isto porque, nem toda criança ou adolescente consegue vaga em uma escola pública, e em muitos casos não encontra meios de se locomover para a instituição de ensino, que por vezes fica a léguas de distância, seja a pé, de bicicleta ou por barco.

Contudo, ao tratar do assunto educação, temos de lembrar da proteção desses menores, em virtude de não só abranger a questão do ensino em si, mas sobretudo, fatores que envolvam a saúde, em especial a psíquica, bem como, a proteção dessas crianças e jovens, de eventual violência, que em sua maioria ocorre dentro dos próprios lares.

A guarda, a proteção e a assistência social no País, relativa às crianças e aos adolescentes, está amplamente relacionada ao comparecimento delas no ambiente escolar, razão pela qual primam essas instituições pelo seu fortalecimento, tanto no que se relaciona ao espaço físico como de seus profissionais, os quais na sua maioria têm uma formação multidisciplinar, alicerçando essa rede de ensino-protetiva.

Observou-se com maior amplitude essa abordagem, após a deflagração da pandemia da Covid-19, porque, os pais, a sociedade e o Estado voltaram seu olhar para a escola, vislumbrando sua importância, não somente como espaço para o desenvolvimento formal da educação, mas sobretudo como local de socialização, saúde e proteção.

A Constituição Federal estabelece no Artigo 6º que a educação é um direito social, ao qual todos fazem jus, e bem elucida em seu Artigo 205, que: “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

Vê-se assim, que a escola será imprescindível para que haja interação, convivência e construção do saber de seus frequentadores, garantia essa também presente, no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Compulsando o Artigo 53 do ECA, observa-se que: “a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho.”. (cfr. https://www.gov.br/mdh/pt-br/centrais-de-conteudo/crianca-e-adolescente/estatuto-da-crianca-e-do-adolescente-versao-2019.pdf ).

Referida Lei traz como prioridade um contendor de negligências contra seus protegidos, demonstrando ser uma ferramenta facilitadora de ações pedagógicas aos profissionais que trabalham nessas instituições educacionais.

O Ente Público, tem como uma de suas funções principais, de acordo com as Normas referidas e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, promover a política social básica da Educação, e é obrigado a oferecer e cuidar de uma rede constante de ensino. (cfr. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9394.htm).

Diante dessas normativas, tem-se que o acesso ao ensino é obrigatório e gratuito, subsumindo ser um direito público subjetivo, isso significa que na hipótese de o Poder Público não garantir ou não promover de modo regular o acesso da criança ou adolescente à educação-público-escolar, os genitores ou responsáveis legais terão o direito de pleitear essa garantia legal pela via judicial.

Com efeito, o direito da criança e do adolescente de ingresso e continuidade na escola está amplamente tutelado, garantindo acesso e permanência desses menores nas instituições, sem distinção de qualquer natureza.

Não sendo permitida a exclusão da escola: do aluno indisciplinado, do portador de vírus, do portador de deficiência, ou em razão de sua etnia, opção sexual, religiosa, ou condição e classe social.

O Estatuto da Criança e do Adolescente determina no Artigo 249 que, o descumprimento da assistência familiar e dos deveres por parte dos genitores ou de quem detenha a tutela desses menores, estará sujeito a pena de multa: “Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência”.

Já o Artigo 246 do Código Penal preleciona que: “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.”, (cfr. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm ).

A escola representa depois da célula familiar o “núcleo comunitário a ser frequentado pela pessoa, local em que a criança e o adolescente estabelecem suas primeiras relações de companheirismo, amizade, desentendimentos, sexualidade, amor, cólera”, e como se viu, o não cumprimento dessas diretrizes caracteriza omissão e crime, (cfr. https://crianca.mppr.mp.br/pagina-827.html).

Porém, iniciada a pandemia formou-se um obstáculo para a manutenção desse direito, vez que, os alunos e os profissionais da educação, tiveram o acesso, ao ambiente físico da escola, interrompido.

Objetivando orientar a comunidade-escolar, as famílias e os responsáveis, bem como, os profissionais da educação, editou-se o “Guia Covid-19”, sobre educação e proteção no contexto da pandemia, (cfr. https://campanha.org.br/covid-19/ ).

As aulas passaram a ser à distância, mediante a transmissão dos conteúdos escolares pela internet, em razão das medidas de isolamento social para conter o avanço da Covid-19, evidenciando uma problemática acerca do acesso à educação de crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade social.

Professores tiveram que ministrar as aulas via aplicativos de videoconferência e vídeo chamadas, muitos até disponibilizaram as aulas pelo WhatsApp, e os alunos via de consequência, disputaram as horas de uso do celular e computadores com seus pais, pois os genitores também utilizavam os aparelhos para trabalhar, tendo todos de se adaptar a esse novo modelo de ensino.

De acordo com dados da Agência Brasil (https://agenciabrasil.ebc.com.br/ ), no início da deflagração da pandemia e após adotado esse novo modelo de educação, 4,8 milhões de crianças e adolescentes na faixa etária compreendida entre 9 e 17 anos de idade, não dispunham de internet em seus lares.

Isso significou em termos percentuais, que 17% da população do País compreendida nessa faixa etária, encontraram-se sem acesso à educação básica, conforme prevê o Artigo 53 da Lei nº 8.069 de 1990 (ECA), (cfr. https://www.migalhas.com.br/amp/depeso/331717/direito-a-educacao-de-criancas-e-adolescentes-em-tempos-de-pandemia ).

Apesar da retomada das aulas presenciais, o êxodo escolar é significativo, a pesquisa Educação não Presencial na Perspectiva dos Estudantes e suas Famílias, também da Agência Brasil, revelou que estudantes negros mais pobres sofreram muito com os impactos negativos durante a pandemia da Covid-19 no País, isto porque, no período em que as escolas estiveram fechadas, este foi o grupo que mais demorou para ter acesso às atividades remotas e não conseguiu o acesso a computadores ou aparelhos com internet (cfr. https://agenciabrasil.ebc.com.br/educacao/noticia/2021-11/pesquisa-mostra-que-estudantes-negros-foram-mais-afetados-na-pandemia ).

O Fundo das Nações Unidas para a Infância (Unicef), elaborou estudo demonstrando um panorama preocupante sobre a exclusão escolar, antes e durante a pandemia, e concluiu que o Brasil corre o risco de regredir duas décadas no acesso de meninas e meninos à educação, (cfr. https://www.unicef.org/brazil/comunicados-de-imprensa/criancas-de-6-10-anos-sao-mais-afetadas-pela-exclusao-escolar-na-pandemia ).

A exclusão afetou ainda mais quem já vivia em situação vulnerável, e no País descobriu-se quanto às regiões, que a Norte e a Nordeste apresentaram os maiores percentuais de crianças e adolescentes de 6 a 17 anos sem acesso à educação, sendo (28,4%) e (18,3%) respectivamente, seguidas por Sudeste (10,3%), Centro-Oeste (8,5%) e Sul (5,1%), resultando numa exclusão maior entre crianças e adolescentes pretos, pardos e indígenas, que correspondem a (69,3%) do total de crianças e adolescentes sem acesso à educação.

Apesar de muita resistência, aprendeu-se com o passar do tempo a se conviver com a realidade do vírus da Covid-19, seguindo grande parte da população, com os protocolos sanitários de prevenção à doença e os cronogramas dos calendários vacinais.

O retorno das aulas presenciais no início de 2022, coincidiu com a vacinação das crianças e dos adolescentes, priorizando a reabertura segura das escolas, garantindo assim, conforme preleciona a legislação, o direito de crianças e adolescentes à educação como ações essenciais.

Contudo, pontuou-se que essa reabertura deveria ocorrer com segurança, a fim de preservar a saúde das crianças, dos adolescentes, dos profissionais da educação e das famílias de todos, (cfr. https://www.unicef.org/brazil/reabertura-segura-das-escolas ).

O que acabou por prejudicar esse trâmite foi o fato de que alguns genitores não se vacinaram e não têm a intenção de vacinar seus filhos, com base em ideologias sociopolíticas ou por ignorância sobre a ciência.

Isso fez com que a sociedade e os profissionais da educação se questionassem sobre o que fazer em relação aos não vacinados.

E apesar do Ministério da Saúde e da Anvisa terem recomendado a vacinação das crianças na faixa etária dos 5 aos 11 anos contra o Covid-19, a criança não vacinada não poderá ser impedida de frequentar a escola.

Algumas autoridades afirmaram que, os genitores de não vacinados devem ser denunciados pela escola ao Conselho Tutelar, (cfr. https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2022/01/13/escolas-de-sp-sao-obrigadas-a-informar-conselho-tutelar-caso-pais-nao-apresentem-comprovante-de-vacinacao-de-covid-das-criancas.ghtml ).

E no caso de os Conselhos Tutelares serem acionados pelas escolas ou pelas creches, poderão esses Órgãos convocar os pais, as mães, bem como, os responsáveis legais, para poder orientá-los sobre a questão da proteção de seus filhos.

Na hipótese desses genitores ou responsáveis continuarem se negando ou não autorizarem a vacinação dos filhos, poderão sofrer processos nas Varas da Infância e Juventude, mediante representação do Conselho Tutelar em questão.

Isso tudo porque, as ações preventivas à saúde exigem dos indivíduos e da coletividade diversas medidas para o bem comum, dentre as quais aponta-se a imunização obrigatória ou a vacinação compulsória.

No entanto, deve-se ponderar diametralmente entre duas questões, o direito individual da personalidade e o direito coletivo de manter de forma geral a saúde da população.

Quanto ao direito individual, esse é de natureza intransferível, personalíssimo e irrenunciável, a análise por esse viés, traz à lume o fato de que a pessoa tem o direito individual de escolha de se submeter ou não a qualquer tratamento de saúde.

Quando analisado o direito coletivo, observa-se que o direito à saúde da população deverá ser preservado, se evitando com isso a disseminação de doenças, cujo objetivo é o de promover a integridade sanitária desse grupo, cidade ou país, em determinados momentos, evitando-se a contaminação das pessoas de modo geral.

No exterior não é diferente, toma-se como exemplo o que ocorreu na Alemanha, lá o Parlamento (Bundestag), optou pela exigência da vacinação apenas de determinados grupos de pessoas, tais como, os profissionais da área de saúde, em especial os que lidam com idosos ou com pessoas no grupo de risco em qualquer ambiente relacionado a saúde e cuidado com esse público.

Exemplo outro a ser mencionado, é o da Áustria, local em que foram tomadas decisões mais radicais quanto à vacinação, tornando-se obrigatória a partir de 4 de fevereiro para a população adulta maior de dezoito anos, incidindo inclusive fiscalização, ocasião em que, se uma pessoa for pega em local ou transporte público sem estar vacinada, aplicar-se-á uma multa que poderá variar dentre 600 até 3.600 euros. (cfr. https://www.migalhas.com.br/coluna/german-report/359398/quem-decide-se-os-filhos-devem-ser-vacinados-contra-covid )

Nos Estados Unidos da América do Norte, o Presidente anunciou que a vacinação seria obrigatória para milhões de trabalhadores, bem como, para funcionários públicos e trabalhadores do setor privado.

Contudo, a decisão foi suspensa pela Justiça Federal Americana, e definitivamente vetada pela Suprema Corte daquele país, (cfr. https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/afp/2022/01/31/vacinacao-contra-covid-obrigatoria-foi-aprovada-em-apenas-alguns-paises-veja.htm?cmpid=copiaecola ).

Outro exemplo a ser mencionado sobre a vacinação é o do Equador, em que se estabeleceu a obrigatoriedade para toda a população maior de 5 anos de idade.

No Turcomenistão, Tadjiquistão, e na Micronésia, a imposição ficou para a população maior de 18 anos.

Na Indonésia, a vacinação também é obrigatória teoricamente, desde fevereiro de 2021, porém, menos da metade da população está vacinada quase um ano depois da determinação, por falta de fiscalização.

Na Itália, a lei determina a obrigatoriedade vacinal para todos os maiores de 50 anos, e na Grécia, a obrigatoriedade foi adotada para os maiores de 60 anos.

Observa-se que, nos países mencionados tais como, Alemanha, Áustria, EUA, dentre outros do Oriente e do Ocidente, não se impôs uma imunização obrigatória para crianças e adolescentes, e isso aconteceu aqui no Brasil também, porque, a decisão de vacinar ou não aos filhos ficará a cargo dos genitores.

Todavia, as discussões sobre a vacinação das crianças e dos adolescentes contra o Covid-19, tanto aqui no País quanto no exterior, têm ido parar na Justiça.

Uma falta de diálogo sensato e de consenso entre os genitores, sociedade, e Estado, têm transferido, na prática, a decisão sobre a vacinação para o Poder Judiciário.

Dessa forma, precisou-se de um posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o qual decidiu que pode haver a recusa pessoal do indivíduo, no momento da administração da vacina, isto porque, tal ato é da vontade da pessoa e representa o respeito à sua dignidade.

De fato, referido posicionamento de recursar-se ao tratamento por vacinas é um ato legal e constitucional, porém, também é constitucional o direito/dever do Estado de impedir o acesso de pessoas não vacinadas a determinados locais, com o intuito de promover a integridade da saúde pública.

E o acesso poderá ser restringido em ambientes predeterminados na norma legal, tais como: escolas, estádios, lojas, comércios e no transporte público coletivo.

Portanto, o Poder Público pode restringir o acesso do cidadão que se recuse a se vacinar, e quem desobedecer referidas medidas-restritivas-legais, poderá ser penalizado com multa por descumprimento, bem como, ser impedido de frequentar determinadas localidades exemplificadas.

Com base nisso, a Juíza Mariana Preturlan, da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, rejeitou pedido formulado no bojo dum Habeas Corpus, sem análise do mérito, em que uma mãe exigiu a presença da filha na escola sem estar vacinada.

Fora determinado ainda pela Magistrada, que a Vara oficiasse o Conselho Tutelar, comunicando ao Órgão sobre a Decisão, bem como, noticiasse ao Ministério Público do ocorrido, a fim de que o Promotor garantisse à criança o direito de tomar a vacina, para aí sim frequentar a escola. (cfr. https://www.conjur.com.br/2022-fev-08/pais-nao-direito-impedir-filhos-serem-vacinados ).

A mãe da criança recorreu de decisão que havia negado o HC contra o passaporte de vacinação e notificado o Conselho Tutelar, razão pela qual, em 2º grau de jurisdição, decidiu o Desembargador-plantonista julgando pela extinção do mandado de segurança, mas concedendo de ofício o habeas corpus, determinado que o diretor da escola se abstivesse da exigência do passaporte de vacina da menor em questão, objetivando que ela pudesse ingressar fisicamente na escola e frequentar as aulas.

Exarou o Desembargador em seu Acórdão, ao negar o habeas corpus originário e extingui-lo sem apreciação de mérito e sem prévia manifestação do Promotor-federal, que o Juízo de primeiro grau havia cometido constrangimento ilegal, “muito embora também se verifique que a autoridade coatora [a juíza] não praticou abuso de autoridade e jamais afirmou que a impetrante deveria ser vacinada à força, como sugerido na inicial”, (cfr. Processo 5001723-05.2022.4.02.0000).

Os Operadores do Direito em sua maioria afirmam que vacinadas ou não, contra qualquer doença, incluindo a aplicação de imunizantes do PNI (Programa Nacional de Imunização), as crianças e os adolescentes, não poderão ser impedidos de ser matriculados ou de frequentar a instituição de ensino, em especial nas escolas da rede pública.

Porque, de acordo com os Artigos 6º, 205 e 227 da Constituição Federal, toda criança tem o direito de acesso à educação, e nenhuma lei estadual ou municipal determina a exigência de apresentação de passaporte ou carteira de vacinação, nem tampouco, considera a falta do documento um impedimento à matrícula ou o acesso à escola, estabelecendo apenas prazo para regularização, (cfr. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm ).

Quanto às escolas particulares, a Fenep – Federação Nacional das Escolas Particulares orienta as instituições privadas de ensino, de que não exijam o certificado de vacinação de alunos na retomada das aulas presenciais, (cfr. https://www.fenep.org.br/single-de-noticia/nid/posicionamento-da-fenep-sobre-a-vacinacao-em-criancas/).

Ademais, outro assunto pertinente a ser abordado, é o da Lei nº 13.979/2020, assinada pelo Presidente Jair Bolsonaro, referida normativa, estabelece em seu Artigo 3, inciso III, letra “d”, que o Estado pode determinar vacinação compulsória “para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”. (cfr. https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020-242078735 ).

Após acirrado debate sobre o tema, no mês de dezembro de 2020, no ARE 1.267.879, com repercussão geral (tema 1103), o STF – Supremo Tribunal Federal, na pessoa de seus Ministros, entenderam que a vacinação compulsória deverá ser implementada pelo Estado e que a medida poderá ser tomada de forma indireta, como exemplo: a cobrança de passaporte vacinal para ingresso em determinados locais.

Porém, após fala do Ministro da Saúde acerca da não obrigatoriedade da vacina, Ricardo Lewandowski – Ministro do STF, prolatou que ninguém poderia ser vacinado contra sua vontade, isto é, à força, definindo ainda sobre a obrigatoriedade dos genitores e responsáveis legais de vacinar seus filhos, independentemente de convicções ideológicas, religiosas ou morais.

No mais, determinou que fossem oficiados os Procuradores-gerais de Justiça dos 26 estados e do Distrito Federal para que adotassem as “medidas necessárias”, quanto à fiscalização dos genitores e responsáveis legais que não estivessem vacinando seus filhos contra o vírus da Covid-19.

Observou também, que fossem aplicadas as devidas penalidades, tudo de acordo com as atribuições do Ministério Público previstas na Constituição e no ECA.

O Gabinete, do Ministro em referência, esclareceu que: “a medida se dá para que os MPs possam verificar se os pais ‘estão tendo o devido cuidado’ com a saúde das crianças no tema da imunização.” (cfr. https://www.jornaldocomercio.com/_conteudo/especiais/jornal_da_lei/2022/01/829988-stf-manda-mps-fiscalizarem-pais-antivacina.html ).

Sobre a cobrança do passaporte vacinal para ingresso em determinados locais, a medida tem embasamento legal, em especial pelo que se traduz dos Artigos 196 e 197 da Constituição Federal, os quais asseguram o direito à saúde, cabendo ao Poder Público dispor sobre sua regulamentação.

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”.

“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.”.

Quanto a imunização das crianças e adolescentes, infelizmente, por questões político-ideológicas, a vacinação contra a Covid-19 virou polêmica no País, sendo que, os pais devem ser obrigados a vacinar seus filhos desde que o imunizante esteja registrado em órgão de vigilância sanitária e incluído no PNI – Programa Nacional de Imunizações, e que sua aplicação seja determinada por lei, isto é, que a medida seja objeto de determinação dos Entes Públicos (União, Estados, DF e/ou Municípios), com embasamento em consenso médico-científico.

E quanto às sanções que poderão sofrer os pais e responsáveis pela não vacinação das crianças e dos adolescentes, conforme já mencionado, o ECA prevê sua aplicação, na forma de multa para quem descumprir com os deveres inerentes ao poder familiar, e em situações extremas a perda da guarda ou do poder familiar.

A Secretaria de Educação de São Paulo no início do ano de 2022, determinou a obrigatoriedade da apresentação do passaporte / comprovante vacinal contra a Covid-19, por todos os estudantes da rede de ensino estadual, tanto a pública como a privada, (cfr. https://www.educacao.sp.gov.br/resolucao-de-volta-aulas-da-rede-estadual-preve-apresentacao-comprovante-de-vacinacao-contra-covid-19-para-estudantes/ ).

Consta ainda na Resolução nº 09, de 28 de janeiro de 2022, que na hipótese de não ser apresentado o documento pelos genitores ou responsáveis legais, as instituições serão obrigadas a informar ao Conselho Tutelar, a fim de que o Órgão adote as medidas cabíveis.

No entanto, a falta de apresentação do passaporte vacinal ou do registro de algum imunizante, não tem o condão de impedir a matrícula, a rematrícula ou a frequência do aluno nas aulas, diante da farta legislação que regulamenta o assunto, presente na Constituição, no ECA, e na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, bem como, nas Decisões dos Tribunais.

Portanto, mesmo diante dessa insegurança jurídica, para que esse regramento sobre o passaporte vacinal e a obrigatoriedade da vacinação para crianças e adolescentes se faça valer, será necessário enfrentar esse dilema com a sociedade, o Poder Público e os especialistas-médicos-cientistas, objetivando que a vacina conste do Programa Nacional de Imunização – PNI, o que até a presente data não se deu ainda. (https://bvsms.saude.gov.br/ministerio-da-saude-publica-o-plano-nacional-de-operacionalizacao-da-vacina-contra-a-covid-19/ ).

A fim de entender melhor da controvérsia e alcançar a solução pacífica para tanto, poderão todos se utilizar da Mediação, que é um método adequado de solução de conflitos, seja na área Familiar ou na área Escolar, e diante da questão conflitiva, os envolvidos saberão como agir em relação das circunstâncias de proteção da criança e do adolescente, bem como, da questão da vacinação infantil e juvenil, refletindo esse trabalho de forma positiva e significativa para todos.

E aí gostou? Quer saber mais sobre Mediação na área de Família?

Dúvidas ou Sugestões em: www.apamec.org.br ou contato@apamec.org.br

ANSELMO CALLEJON CORRÊA DOS SANTOS, Advogado, pós-graduado em Direito Processual Civil pela ESA OABSP (2009), Mediador e Conciliador Judicial desde (2016), associado da APAMEC e comentarista do Jornal APAMEC na especialidade de Mediação Familiar. Contato: anselmocallejon@hotmail.com